Categorieën
Opinie

De kleur van e-books

Een ‘trieste’, ‘absurde’ en ‘belachelijke’ uitspraak. Zo kwalificeerden bezoekers van Tweakers.net de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak van uitgevers tegen Tom Kabinet. Maar is het terecht om het Hof te beschuldigen van donquichotterie?

Het kostte uitgevers vijf jaar om een uitspraak te krijgen over de handelwijze van Tom Kabinet. Dat was nog relatief kort, omdat uitgevers de weg van een kort geding hebben bewandeld. Het grote tijdsverloop maakt duidelijk dat rechters worstelen met de uitleg van de wetgeving.

E-books hebben inmiddels zo veel kleuren als een kameleon. Zo is (voorafgaand aan de aangekondigde btw-verlaging) door de Europese rechter de levering van e-books fiscaal gekwalificeerd als ‘een dienst’. Door de glazen van de consumentenkoopbril geldt dat ‘gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden’ als koop worden gezien. Volgens de Wet op de vaste boekenprijs is een e-book geen boek (want: bestaat niet uit papieren bladzijden). Dat ligt anders als een papieren boek ‘vergezeld is’ van een e-book. Dan is een e-book wel een boek. En over de vraag of de levering op grond van het aanbestedingsrecht een ‘levering’ of ‘dienst’ is, valt ook nog wel een boom op te zetten. Uiteraard vallen verschillende kwalificaties en normen niet te voorkomen. Het is echter wel veelzeggend hoe vaak e-books en andere digitale producten in ons land, dat internationaal voorop wil lopen in innovatie met ICT, juridisch tussen de wal en het schip geraken.

Kenmerkend is dat in de Tom Kabinet-uitspraak nog een overweging in de Auteursrechtrichtlijn over de goeie-ouwe CD-I is aangehaald, welke al bijna 25 jaar geleden is gestorven. De uitspraak maakt ook opnieuw duidelijk dat de Nederlandse archaïsche begrippen ‘verveelvoudiging’ en ‘openbaarmaking’ hun betekenis hebben verloren en moeten worden vervangen door het Europese vocabulaire van ‘distributie’, ‘mededeling aan het publiek’ en ‘ter beschikking stellen’. Het lijkt er wat dat betreft op dat de wetgever heeft stilgezeten.

De Tom Kabinet-uitspraak

Ik denk dat de Tom Kabinet-uitspraak in de basis juist is. Het wordt echter wel steeds lastiger om een structuur te ontdekken in de rechtspraak. De belangrijkste argumenten tegen tweedehands e-books zijn dat het wissen van het origineel niet valt te controleren en dat de kwaliteit niet verslechtert. In het UsedSoft-arrest bevestigde de Europese rechter daarover nog dat het inderdaad moeilijk kan zijn om te controleren of gedownloade software is verwijderd. Maar, zo oordeelde het Hof destijds, gebrande kopieën van een cd-rom met software kennen hetzelfde probleem. Om het probleem te ondervangen, kwam het Hof met het gratis advies om productsleutels toe te passen.

Echter, omdat een e‑book nou eenmaal geen computerprogramma is, besloot het Hof in de zaak Tom Kabinet anders. Zo werd overwogen dat tweedehands e-books ‘perfecte vervangers’ zijn omdat e-books (net als software?) geen kwaliteitsverlies kennen. Het Hof woog mee dat rechthebbenden daardoor niet langer een passende vergoeding voor hun werk krijgen, wat kennelijk niet geldt voor softwareontwikkelaars. Deze argumenten zijn echter ook deels politieke keuzes, welke bij gebrek aan wetgeving nu door rechters worden gemaakt.

Coherentie of onderscheid

Uit de Tom Kabinet-uitspraak blijkt dat rechters, bij gebrek aan wetgeving, vaak moeten kiezen tussen coherentie of juist onderscheid tussen ‘nieuwe’ elektronische en de ‘oude’ fysieke distributiemodellen. De Tom Kabinet-uitspraak valt in de categorie ‘onderscheid’. Eerder legitimeerde het Hof in de VOB/Leenrecht-zaak echter nog het uitlenen van e-books op basis van een ‘one copy-one user’ model. Dat model betekent dat, net als bij fysieke boeken, bepaalde e-books even niet op de plank kunnen staan omdat deze zijn uitgeleend.

Het lijkt mij voor economische vooruitgang onwenselijk om onder de vlag van coherentie terug te blijven grijpen op oude businessmodellen. Een renovatie van de Auteurswet (of de komst van de Europese verordening) lijkt daarom voor de hand te liggen.