Categorieën
Opinie

De kleur van e-books

Een ‘trieste’, ‘absurde’ en ‘belachelijke’ uitspraak. Zo kwalificeerden bezoekers van Tweakers.net de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak van uitgevers tegen Tom Kabinet. Maar is het terecht om het Hof te beschuldigen van donquichotterie?

Het kostte uitgevers vijf jaar om een uitspraak te krijgen over de handelwijze van Tom Kabinet. Dat was nog relatief kort, omdat uitgevers de weg van een kort geding hebben bewandeld. Het grote tijdsverloop maakt duidelijk dat rechters worstelen met de uitleg van de wetgeving.

E-books hebben inmiddels zo veel kleuren als een kameleon. Zo is (voorafgaand aan de aangekondigde btw-verlaging) door de Europese rechter de levering van e-books fiscaal gekwalificeerd als ‘een dienst’. Door de glazen van de consumentenkoopbril geldt dat ‘gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden’ als koop worden gezien. Volgens de Wet op de vaste boekenprijs is een e-book geen boek (want: bestaat niet uit papieren bladzijden). Dat ligt anders als een papieren boek ‘vergezeld is’ van een e-book. Dan is een e-book wel een boek. En over de vraag of de levering op grond van het aanbestedingsrecht een ‘levering’ of ‘dienst’ is, valt ook nog wel een boom op te zetten. Uiteraard vallen verschillende kwalificaties en normen niet te voorkomen. Het is echter wel veelzeggend hoe vaak e-books en andere digitale producten in ons land, dat internationaal voorop wil lopen in innovatie met ICT, juridisch tussen de wal en het schip geraken.

Kenmerkend is dat in de Tom Kabinet-uitspraak nog een overweging in de Auteursrechtrichtlijn over de goeie-ouwe CD-I is aangehaald, welke al bijna 25 jaar geleden is gestorven. De uitspraak maakt ook opnieuw duidelijk dat de Nederlandse archaïsche begrippen ‘verveelvoudiging’ en ‘openbaarmaking’ hun betekenis hebben verloren en moeten worden vervangen door het Europese vocabulaire van ‘distributie’, ‘mededeling aan het publiek’ en ‘ter beschikking stellen’. Het lijkt er wat dat betreft op dat de wetgever heeft stilgezeten.

De Tom Kabinet-uitspraak

Ik denk dat de Tom Kabinet-uitspraak in de basis juist is. Het wordt echter wel steeds lastiger om een structuur te ontdekken in de rechtspraak. De belangrijkste argumenten tegen tweedehands e-books zijn dat het wissen van het origineel niet valt te controleren en dat de kwaliteit niet verslechtert. In het UsedSoft-arrest bevestigde de Europese rechter daarover nog dat het inderdaad moeilijk kan zijn om te controleren of gedownloade software is verwijderd. Maar, zo oordeelde het Hof destijds, gebrande kopieën van een cd-rom met software kennen hetzelfde probleem. Om het probleem te ondervangen, kwam het Hof met het gratis advies om productsleutels toe te passen.

Echter, omdat een e‑book nou eenmaal geen computerprogramma is, besloot het Hof in de zaak Tom Kabinet anders. Zo werd overwogen dat tweedehands e-books ‘perfecte vervangers’ zijn omdat e-books (net als software?) geen kwaliteitsverlies kennen. Het Hof woog mee dat rechthebbenden daardoor niet langer een passende vergoeding voor hun werk krijgen, wat kennelijk niet geldt voor softwareontwikkelaars. Deze argumenten zijn echter ook deels politieke keuzes, welke bij gebrek aan wetgeving nu door rechters worden gemaakt.

Coherentie of onderscheid

Uit de Tom Kabinet-uitspraak blijkt dat rechters, bij gebrek aan wetgeving, vaak moeten kiezen tussen coherentie of juist onderscheid tussen ‘nieuwe’ elektronische en de ‘oude’ fysieke distributiemodellen. De Tom Kabinet-uitspraak valt in de categorie ‘onderscheid’. Eerder legitimeerde het Hof in de VOB/Leenrecht-zaak echter nog het uitlenen van e-books op basis van een ‘one copy-one user’ model. Dat model betekent dat, net als bij fysieke boeken, bepaalde e-books even niet op de plank kunnen staan omdat deze zijn uitgeleend.

Het lijkt mij voor economische vooruitgang onwenselijk om onder de vlag van coherentie terug te blijven grijpen op oude businessmodellen. Een renovatie van de Auteurswet (of de komst van de Europese verordening) lijkt daarom voor de hand te liggen.

Categorieën
Auteursrechtrichtlijn Opinie

De panacee voor tekst- en datamining

Europa wil tekst- en datamining ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek bevorderen. Daarom komt in de DSM-richtlijn een nieuwe exceptie die hierin voorziet.

Veel websitebezoekers zijn geen mensen, maar bots, crawlers, spiders of andere computerprogramma’s die geautomatiseerd data analyseren. Deze programma’s brengen bijvoorbeeld het internet in kaart voor zoekmachines, of speuren − minder nobel − naar beveiligingskwetsbaarheden. Soortgelijke programma’s worden in wetenschappelijk onderzoek gebruikt om grote hoeveelheden artikelen of onderzoeksdata te analyseren op patronen, trends of onderlinge verbanden. Deze geautomatiseerde analysetechniek wordt tekst- en datamining (TDM) genoemd. Met de toenemende hoeveelheid beschikbare data heeft TDM veel potentieel. Wetenschappelijk onderzoek waarin TDM een rol speelt, is door de jaren heen daarom flink toegenomen.

In AMI 2018/4 (tijdschrift voor auteurs-, media- en informatierecht), het heb ik een bijdrage geschreven over de nieuwe exceptie als panacee voor tekst- en datamining. In het artikel beargumenteer ik dat een nieuwe exceptie problemen met zich meebrengt, zoals de vraag of nationale excepties op grond van de Europese wetenschapsexceptie kunnen blijven bestaan. Er valt in mijn ogen niet te zeggen of een specifieke exceptie voor TDM ook een oplossing biedt voor toekomstige technieken voor wetenschappelijk onderzoek. Een verbetering van wetgeving verdient in mijn ogen de voorkeur boven verbreding van de Auteursrechtrichtlijn met nieuwe excepties.

Categorieën
Rechtspraak

E-books mogen niet worden doorverkocht

Gedownloade e-books mogen niet worden doorverkocht. Dat heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie vandaag bepaald in een zaak die uitgevers hadden aangespannen tegen Tom Kabinet.

Een auteur van een boek bepaalt wie zijn boek op de markt brengt. Zodra een boek op de markt is gebracht, mag het exemplaar wel vrij worden doorverkocht. Vandaag heeft de Europese rechter verduidelijkt dat dit geldt voor fysieke boeken, maar niet voor e-books. De rechtbank heeft bevestigd dat een consument het recht koopt om een e-boek gebruiken, maar dit hem niet het recht geeft om zijn e-book te verkopen.

Eerder oordeelde het Hof in de UsedSoft-uitspraak dat gebruikte software, onder specifieke voorwaarden, wel mag worden doorverkocht. Het Hof heeft bepaald dat e-books alleen geen software zijn. Volgens het Hof bestaat ook een groot verschil tussen het papieren boek en het e-book. Enige tijd heeft Tom Kabinet zelfs de lucratieve mogelijkheid aangeboden om geld te verdienen aan het verkopen van illegaal gedownloade e-books. Daarom is het goed dat er nu duidelijkheid bestaat.

Uiteindelijk heeft het uitgevers ruim vijf jaar gekost om duidelijkheid te krijgen, mede door verouderde wetgeving.

Disclaimer: Ik was, maar ben inmiddels niet meer betrokken bij de procedure.

Categorieën
Contracten

De forumkeuze en toepasselijk recht

Mijn eerste blog om op stoom te komen gaat over de laatste bepaling in veel auteurs-, uitgeef en licentiecontracten, namelijk de keuze voor toepasselijk recht en bevoegde rechter.

Welk recht van toepassing is, en welke rechter bevoegd is om in een zaak uitspraak te doen, zijn twee verschillende vraagstukken.

Wanneer in een overeenkomst geen keuze is gemaakt, zal een rechter aan de hand van vaste regels beslissen welk recht van toepassing is. Zo zal tussen Nederlandse partijen al snel Nederlands recht van toepassing zijn. Bij een overeenkomst met een buitenlandse partij ligt dat anders.

Soms kan een rechtskeuze voor buitenlands recht een concessie zijn in taaie onderhandelingen waarbij Nederlands recht met een doorhaal wordt aangepast naar buitenlands recht. Rechtssystemen zijn echter meer dan een woord en kunnen flink verschillen. Zo kan in Duitsland auteursrecht niet worden overgedragen en schrijft Engels contractenrecht consideration voor. Een rechtskeuze kan dus grote gevolgen hebben, met mogelijk een (deels) ongeldig contract als gevolg.

Moet ik een keuze maken?

Verder is binnen Europa de regel dat partijen al snel de gang moeten maken naar een in het contract aangewezen rechtbank. In landen buiten Europa kan dat anders liggen. Vermeld daarom (ook in een overeenkomst naar Nederlands recht) altijd dat een rechtbank exclusief of uitsluitend bevoegd is. Dit om een gang naar de rechtbank buiten Europa te voorkomen.

In geval van een conflict kunnen advocaten van partijen ook onderling afspraken maken over welke rechtbank bevoegd is. Daarnaast kan de uitkomst zijn dat een mediator wordt ingeschakeld, die een bindende uitspraak doet.